STK 2016 27

Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 13. Dezember 2016 STK 2016 27 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl, Dr. Stephan Zurfluh und Pius Schuler, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt B.________, gegen

1. Staatsanwaltschaft March, Postfach 162, Rathausplatz 1, 8853 Lachen, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwalt C.________,

2. D.________ AG, Privatklägerin, betreffend Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB); 2. Rechtsgang (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts March vom 18. Juni 2014, SGO 2014 2);- hat die Strafkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. Am 13. Februar 2014 erhob die Staatsanwaltschaft March (nachfolgend Anklagebehörde) beim Bezirksgericht March Anklage gegen A.________ (nachfolgend Beschuldigter) wegen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB und vorsätzlicher grober Verkehrsregelverletzung durch Überschreiten der signalisierten Höchstgeschwindigkeit im Sinne von Art. 90 Abs. 2 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 5 VRV und Art. 22 Abs. 1 SSV (U-act. 9.1.10, STK 2014 70). Ihm werden folgende Sachverhalte zur Last gelegt: (Diebstahl) A.________ brach an einem nicht genauer bestimmbaren Zeitpunkt im Zeitraum von Donnerstag, 17. August 2006, 10:00 Uhr, bis Freitag,

18. August 2006, 09:10 Uhr, den Fotoautomaten der Firma D.________ AG auf, der beim Bahnhof in Lachen, Bahnhofplatz, aufgestellt war, in- dem er die Glasscheibe des Fotoautomaten mit einem unbekannten Ge- genstand zerschlug, hernach mit einem unbekannten Flachwerkzeug das Lampengehäuse nach oben drückte, eine Glasscheibe aus dem Black- room entfernte und schliesslich den Münzbehälter aus dem Fotoautoma- ten behändigte. Das sich im Münzbehälter befindliche Bargeld im Betrag von CHF 1‘227.00 nahm er in der Folge an sich, um es für eigene Zwe- cke zu verwenden. (Geschwindigkeitsüberschreitung) Am Dienstag, 6. August 2013, 14:33 Uhr, lenkte A.________ den Perso- nenwagen „Mini GB One“, SZ xx, in San Vittore GR, Autostrasse A13, Fahrtrichtung Chur, und überschritt dabei die signalisierte Höchstge- schwindigkeit von 80 km/h nach Abzug der Sicherheitsmarge um 41 km/h. Durch die massive Geschwindigkeitsüberschreitung schuf er eine hohe abstrakte Unfallgefahr und gefährdete andere Verkehrsteilnehmer, insbesondere seine Beifahrerin, ernsthaft. Die Anklagebehörde beantragte die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 70.00, bedingt vollziehbar bei einer Pro- bezeit von zwei Jahren, und einer Busse von Fr. 1‘050.00.

Kantonsgericht Schwyz 3 B. Mit Urteil vom 18. Juni 2014 erkannte das Bezirksgericht March wie folgt:

1. Der Beschuldigte A.________ ist schuldig

- des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB gemäss Ankla- geziffer 1;

- der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln durch Überschreiten der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h auf einer Autobahn im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 5 VRV und Art. 22 Abs. 1 SSV gemäss Anklageziffer 2.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tages- sätzen zu Fr. 60.00 und einer Busse von Fr. 900.00 (ersatzweise 15 Tage Freiheitsstrafe).

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.

4. Die Verfahrenskosten, bestehend aus Gebühr (inkl. Redaktion) Fr. 2‘500.00 Untersuchungskosten Fr. 4‘316.70 betragen Fr. 6‘816.70.

5. Die Verfahrenskosten von Fr. 6‘816.70 werden dem Beschuldigten auferlegt.

6. (Rechtsmittel).

7. (Mitteilung). C. Die gegen dieses Urteil erhobene Berufung des Beschuldigten wies das Kantonsgericht mit Urteil vom 7. Juli 2015 (STK 2014 70) ab. Mit Urteil vom 23. Juni 2016, 6B_1100/2015, hiess das Bundesgericht die vom Beschuldigten gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz erhobene Be- schwerde in Strafsachen gut, hob das Urteil vom 7. Juli 2015 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht zurück (KG-act. 1, STK 2016 27).

Kantonsgericht Schwyz 4 Am 6. Juli 2016 verfügte die Kantonsgerichtsvizepräsidentin den Beizug der Untersuchungsakten der Staatsanwaltschaft March in der Strafuntersuchung (SUM 2011 2015-2018) gegen den Beschuldigten betreffend Raufhandel (KG- act. 2, STK 2016 27), ordnete im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren an und beschränkte dieses einstweilen auf die Frage der Verwert- barkeit der im Verfahren der Staatsanwaltschaft March wegen Raufhandels erkennungsdienstlich erfassten Fingerabdrücke des Beschuldigten (KG-act. 7, STK 2016 27). Zu letzterer Frage nahmen der Verteidiger (KG-act. 9, STK 2016 27) und die Anklagebehörde (KG-act. 10, STK 2016 27) mit Einga- ben vom 7. September 2016 Stellung. Am 15. September 2016 reichte der Verteidiger eine weitere Stellungnahme ein (KG-act. 13, STK 2016 27), die der Anklagebehörde zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (KG-act. 14, STK 2016 27). Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen Bezug genommen;- in Erwägung:

1. Im Falle eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids nach Art. 107 Abs. 2 BGG hat die mit der neuen Entscheidung befasste kantonale Instanz ihrem Urteil die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung be- gründet wird, zugrunde zu legen. Die neue Entscheidung der kantonalen In- stanz ist also auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesge- richtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 135 III 334, E. 2 mit Hinweisen; statt viele: Urteile BGer vom 9. März 2016, 6B_977/2015, E. 2, vom 21. Januar 2016, 6B_853/2015, E. 2 und vom

3. Februar 2016, 6B:765/2015, E. 2.2).

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2. Der erstinstanzliche Schuldspruch betreffend vorsätzliche grobe Verlet- zung der Verkehrsregeln durch Überschreiten der signalisierten Höchstge- schwindigkeit auf Autobahnen im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG blieb im ers- ten Rechtsgang vor Kantonsgericht (vgl. KG-act. 3 und 14) und vor Bundesge- richt unangefochten (vgl. Urteil BGer vom 23. Juni 2016, 6B_1100/2015). So- mit kann auf die Erwägungen im Entscheid des Kantonsgerichts vom 7. Juli 2015 (STK 2014 70) verwiesen werden.

3. Der Beschuldigte rügte im bundesgerichtlichen Verfahren im Zusam- menhang mit dem (monierten) Schuldspruch wegen Diebstahls, dass einer- seits die Abnahme seiner Fingerabdrücke im Verfahren wegen Raufhandels unverhältnismässig und damit unzulässig gewesen sei. Andererseits hätten sie nicht verwendet werden dürfen, da Art. 261 Abs. 1 StPO hierfür einen hin- reichenden Tatverdacht auf ein neues Delikt voraussetze. Weil ein solcher Tatverdacht bei ihm nicht bestanden habe, hätten seine Fingerabdrücke nicht mit den Fingerabdrücken an der Scheibe des Fotoautomaten abgeglichen werden dürfen. Das rechtswidrig erlangte Beweismittel dürfe daher nicht ver- wendet werden (Urteil BGer vom 23. Juni 2016, 6B_1100/2015, E. 1.1; vgl. KG-act. 18/1, STK 2014 70). Das Bundesgericht erwog diesbezüglich Folgen- des (Urteil BGer vom 23. Juni 2016, 6B_1100/2015, E. 1.4): Aus dem vorinstanzlichen Urteil geht nicht hervor, weshalb der Be- schwerdeführer im Verfahren wegen Raufhandels erkennungsdienstlich erfasst wurde. Ebenso wenig äussert sich die Vorinstanz dazu, wer und in welcher Form die erkennungsdienstliche Erfassung anordnete. Auch den Verfahrensakten sind diese Informationen nicht zu entnehmen; so- weit ersichtlich wurden die Akten des Verfahrens gegen den Beschwer- deführer wegen Raufhandels nicht beigezogen. Die Vorinstanz beantwor- tet nicht hinreichend, weshalb die erkennungsdienstliche Erfassung im Verfahren wegen Raufhandels erforderlich war. Demnach kann die Rüge des Beschwerdeführers, die Abnahme seiner Fingerabdrücke sei unver- hältnismässig gewesen, nicht geprüft werden. Zutreffend ist sein Ein- wand, die Vorinstanz begründe nicht ausreichend, weshalb seine Rüge verspätet sein soll. Das angefochtene Urteil ist ungenügend begründet und genügt den Anforderungen von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG nicht. (…)

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a) Die erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 Abs. 1 StPO und die Aufbewahrung der Daten stellen einen Eingriff in das Recht auf per- sönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestim- mung (Art. 13 Abs. 2 BV) dar (BGE 136 I 87, E. 5.; 128 II 259, E. 3.2; je mit Hinweisen). Auch wenn es sich bei diesen Massnahmen um einen leichten Eingriff in diese Grundrechte handelt (BGE 134 III 241, E. 5.4.3; 128 II 259, E. 3.3; Urteile BGer vom 20. August 2015, 1B_111/2015, E. 3.1 und vom

25. Oktober 2011, 2C_257/2011, E. 6.7.3), müssen Einschränkungen von Grundrechten nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO (Urteil BGer vom 29. November 2016, 1B_26/2016, E. 4.2). Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vor- gesehen sind (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c; sog. Erforderlichkeit/Subsidiarität) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d, sog. Verhältnismässigkeit; BGE 141 IV 87, E. 1.3.1; zum Ganzen: Urteil BGer vom 23. Juni 2016, 6B_1100/2015, E. 1.3). Der Verdacht einer Straftat ist ausreichend. Zu prüfen ist, ob genü- gend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung der be- schuldigten Person an dieser Tat vorliegen (Hug/Scheidegger, in: Do- natsch/Hansakob/Lieber, StPO Komm., Art. 197 N 5 f.). Die Massnahme darf sodann nicht weiter gehen, als es das öffentliche Interesse erfordert (mildeste Massnahme). Erforderlich ist eine Zwangsmassnahme, wenn sie in zeitlicher, räumlicher, sachlicher und personeller Hinsicht das Notwendige nicht über- schreitet (BSK StPO-Weber, Art. 197 N 9). Schliesslich muss die Zwangs- massnahme verhältnismässig, d.h. angemessen bzw. zumutbar sein. Die Zu- mutbarkeit erschliesst sich über eine Abwägung der öffentlichen (Strafverfol- gungs-)Interessen gegen die Beeinträchtigung der individuellen Grundrechte des von der Zwangsmassnahme Betroffenen (BSK StPO-Weber, Art. 197 N 11). Eingriffszweck und Eingriffswirkung der Zwangsmassnahme müssen

Kantonsgericht Schwyz 7 somit in einem vernünftigen Verhältnis stehen (Hug/Scheidegger, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Komm., Art. 197 N 20; BGE 133 I 81).

b) Bei der erkennungsdienstlichen Erfassung werden die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen (Art. 260 Abs. 1 StPO), folglich eine gesetzliche Grundlage für die Abnahme der Fin- gerabdrücke des Beschuldigten bestand. Zuständig für die Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung sind sodann die Polizei, die Staatsanwalt- schaft und die Gerichte, in dringenden Fällen ihre Verfahrensleitung (Art. 260 Abs. 2 StPO). Die erkennungsdienstliche Erfassung wird in einem schriftli- chen, kurz begründeten Befehl angeordnet (Art. 260 Abs. 3 StPO). Im Verfah- ren betreffend Raufhandel (etc.) ordnete die Kantonspolizei Schwyz die er- kennungsdienstliche Erfassung des Beschuldigten (inklusive Wangenschleim- hautabstrich) mit Befehl vom 6. September 2011 an (beigezogene Akten, SUM 2011 2015-2018, U-act. 8.1.10). Diese war hierzu gestützt auf Art. 260 Abs. 2 StPO zuständig, wobei die formellen Anforderungen von Art. 260 Abs. 3 StPO eingehalten wurden. Die erkennungsdienstliche Erfassung wurde gleichentags durch den Kriminaltechnischen Dienst der Kantonspolizei vollzo- gen (U-act. 8.1.13, SUM 2011 2015-2018). Ein hinreichender Tatverdacht lag vor (vgl. E. 3.c nachfolgend).

c) Ziel der erkennungsdienstlichen Erfassung ist insbesondere die Feststel- lung der Identität einer Person sowie die Schaffung von Vergleichsmaterial bei der Auswertung von Spuren (Hansjakob, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Komm., Art. 260 N 1). Eine erkennungsdienstliche Erfassung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch zulässig, wenn sie nicht für die Abklärung der Straftat erforderlich ist, derer eine Person im hängigen Strafver- fahren beschuldigt wird. Damit diese Zwangsmassnahme verhältnismässig ist, müssen erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die be- schuldigte Person in andere – bereits begangene oder künftige – Delikte von

Kantonsgericht Schwyz 8 gewisser Schwere verwickelt sein könnte (Urteil BGer vom 23. Juni 2016, 6B_1100/2015, E. 1.3 mit Hinweisen). aa) Der Vorfall, der zur erkennungsdienstlichen Erfassung des Beschuldig- ten führte, ereignete sich am 27. August 2011, ca. um 03:45 Uhr. Im Befehl zur erkennungsdienstlichen Erfassung vom 6. September 2011 wurde als Er- fassungsgrund angegeben, dass die Person eines Verbrechens oder Verge- hens – i.c. „Schlägerei in Bar“ – beschuldigt werde (U-act. 8.1.10, SUM 2011 2015-2018). Als Straftatbestände wurden Raufhandel, Angriff und Körperver- letzung aufgeführt. Zu diesem Zeitpunkt verfügte die Untersuchungsbehörde über den Strafantrag von F.________ vom 30. August 2011 (U-act. 3.1.01, SUM 2011 2015-2018), die polizeiliche Einvernahme von F.________ vom

30. August 2011 (U-act. 8.1.03, SUM 2011 2015-2018) sowie über die polizei- lichen Einvernahmen folgender Auskunftspersonen: G.________ (U- act. 8.1.24, SUM 2011 2015-2018), I.________ (U-act. 8.1.25, SUM 2011 2015-2018), je vom 30. August 2011; J.________ (U-act. 8.1.26, SUM 2011 2015-2018), K.________ (U-act. 8.1.27, SUM 2011 2015-2018), L.________ (U-act. 8.1.28, SUM 2011 2015-2018) und M.________ (U-act. 8.1.30, SUM 2011 2015-2018), je vom 31. August 2011; N.________ vom 1. Septem- ber 2011 (U-act. 8.1.29, SUM 2011 2015-2018). J.________, welcher im Vorstand des Fussballclubs O.________ ist, kannte den Beschuldigten, weil dieser in der yy Mannschaft im Fussballclub O.________ spiele. Er sagte aus, dass er gesehen habe, wie der Beschuldig- te eine Auseinandersetzung mit F.________ gehabt habe (U-act. 8.1.26, Fra- gen 1 und 6; SUM 2011 2015-2018). L.________ (Spieler) beim Fussballclub O.________, wusste ebenfalls, dass der Beschuldigte im besagten Fussball- club war. Er will dessen Auseinandersetzung mit F.________ gesehen haben (U-act. 8.1.28, Fragen 1 und 6; SUM 2011 2015-2018). M.________ (Wirtin), will gehört haben, wie der Beschuldigte zu F.________ dem Sinne nach geru- fen habe, „jetzt isch fertig, ich bin A.________ und kein Ausländer“. Sie habe

Kantonsgericht Schwyz 9 mitbekommen, dass der Beschuldigte vom Fussballclub O.________ sei (U- act. 8.1.30, Fragen 2 und 16; SUM 2011 2015-2018). Ausserdem übergab sie der Polizei den Zahlungsbeleg der Kreditkarte des Beschuldigten (Beilage zu U-act. 8.1.30; SUM 2011 2015-2018). Schliesslich will G.________ gehört haben, wie der Beschuldigte gesagt haben soll, er sei „P.________“ (U-act. 8.1.24, Fragen 2, 10; SUM 2011 2015-2018). Der Beschuldigte wurde am 6. September 2011 zunächst polizeilich zum Tat- vorwurf (U-act. 8.1.09, SUM 2011 2015-2018) und anschliessend zu seinen persönlichen Verhältnissen (U-act. 1.2.01, SUM 2011 2015-2018) befragt. Bei der Befragung zur Sache stritt er eine Beteiligung nicht ab bzw. gab zu Proto- koll, dass sich die Auseinandersetzung auf ihn und F.________ beschränkt habe. Q.________ und R.________ hätten nur „geschlichtet und aufgeholfen“ (U-act. 8.1.09, Fragen 19 f., SUM 2011 2015-2018). Die Identität des Be- schuldigten stand in diesem Zeitpunkt also bereits fest. Die unmittelbar nach der Befragung erfolgte erkennungsdienstliche Erfassung (U-act. 8.1.10, SUM 2011 2015-2018) konnte daher nicht der Identifizierung seiner Person dienen. Zur Rekonstruktion des Tatablaufs verfügten die Strafverfolgungsbehörden im Zeitpunkt der erkennungsdienstlichen Erfassung über die bereits erwähnten Aussagen der Auskunftspersonen und der beiden Hauptbeteiligten (F.________ und Beschuldigter). Anlässlich der Ausrückung der Polizei wur- den den Untersuchungsakten zufolge am Tatort weder Spuren (insbesondere Fingerabdrücke) sichergestellt noch anderweitige Beweise (z.B. Fotos) erstellt (U-act. 8.1.01, SUM 2011 2015-2018). Den Akten sind auch keine Hinweise zu entnehmen, dass sich im Zeitpunkt der erkennungsdienstlichen Erfassung des Beschuldigten die nachträgliche Erhebung derartiger Beweise aufge- drängt hätte. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern diese Zwangsmassnahme mit Blick auf die von F.________ erlittene Körperverletzung allenfalls der Be- weissicherung hätte dienlich sein können bzw. sollen.

Kantonsgericht Schwyz 10 Schliesslich lagen im Zeitpunkt der erkennungsdienstlichen Erfassung weder konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschuldigte bereits früher straffällig geworden wäre, noch bestanden mit Ausnahme des Tatverdachts des Raufhandels anderweitige Auffälligkeiten, welche eine zukünftige Delin- quenz des Beschuldigten als – wenn auch bloss vage – wahrscheinlich er- scheinen liessen. bb) Selbst unter Berücksichtigung, dass es sich bei der Abnahme von Fin- gerabdrücken um einen leichten Grundrechtseingriff handelt, war nach dem Gesagten die Erfassung der Fingerabdrücke des Beschuldigten nicht verhält- nismässig und somit unzulässig. Das Einverständnis des Beschuldigten ver- mag daran deshalb nichts zu ändern, da keine Hinweise dafür sprechen, dass er sich in diesem Zeitpunkt der Konsequenzen seiner Einwilligung vollumfäng- lich bewusst war. Im Gegensatz zum Infoblatt Wangenschleimhautabstrich (U- act. 8.1.11, SUM 2011 2015-2018), wurde den Akten zufolge kein anderes Orientierungsblatt betreffend die Erfassung, Aufbewahrung und Verwendung von Fingerabdrücken vorgelegt. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Be- schuldigte vorgängig seiner Zustimmung über die Folgen der Erfassung seiner Fingerabdrücke umfassend in Kenntnis gesetzt worden war. Dass der Be- schuldigte letzterer Massnahme auch zugestimmt hätte im Wissen darum, dass diese zur Aufklärung früherer Straftaten verwendet werden kann, er- scheint fraglich. Insofern ist dieser Zustimmung mit Vorbehalt zu begegnen, weshalb an der Feststellung im Urteil vom 7. Juli 2015, dass der Einwand be- treffend die Nichtverwertbarkeit verspätet sei, nicht weiter festgehalten werden kann, zumal die Zulässigkeit und Verhältnismässigkeit einer erkennungs- dienstlichen Erfassung von Amtes wegen zu prüfen ist (Urteil BGer vom

23. Juni 2016, 6B_1100/2015, E. 1.3 mit Hinweis).

d) Beweise, die unter Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift erhoben wur- den, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Auf- klärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Wurden hin-

Kantonsgericht Schwyz 11 gegen lediglich Ordnungsvorschriften verletzt, sind die Beweise verwertbar (Art. 141 Abs. 3 StPO). Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungs- vorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem Schutzzweck der Norm. Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor (BGE 139 IV 128 E. 1.6; vgl. zum Ganzen Botschaft, a.a.O., BBl 2006 1183 f.). Als Gültigkeitsvorschrift gelten somit im Wesentlichen jene Regeln, die ausschliesslich oder vorrangig den Schutz des Beschuldigten anstreben (BSK StPO-Gless, Art. 141 N 67). Um eine Ord- nungsvorschrift handelt es sich dagegen bei Vorschriften, deren Funktion sich darin erschöpft, die äussere Ordnung des Verfahrens zu regeln (Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Komm., Art. 141 N 25). Voraussetzung, dass eine Vorschrift als blosse Ordnungsnorm qualifiziert werden kann, ist deshalb, dass diese nur der einfachen administrativen Abwicklung des Straf- verfahrens dient und weder die Zuverlässigkeit der Beweisführung noch die Voraussetzungen eines fair trial berühren (BSK StPO-Gless, Art. 141 N 87). Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und die dazu dienen (a) Beweise zu sichern; (b) die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzustellen; (c) die Vollstreckung des Endentscheides zu gewährleisten (Art. 196 StPO). Inso- fern besteht ihr Zweck auch darin, einen geordneten Verfahrensablauf sicher- zustellen. Als Grundrechtseingriffe unterliegen die Zwangsmassnahmen zu- dem bereits verfassungsrechtlich den Schranken von Art. 36 BV. Mit den ge- setzlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Zwangsmassnahmen gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO werden die verfassungsmässigen Vorausset- zungen für die Grundrechtseingriffe wiederholt und für das Strafverfahren konkretisiert (BSK StPO-Weber, Art. 197 N 1; BBl 2005 1216). Mit anderen Worten dient die Einhaltung der Voraussetzungen von Art. 197 Abs. 1 StPO

Kantonsgericht Schwyz 12 dazu, den Beschuldigten vor übermässigen Eingriffen in sein Recht auf per- sönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestim- mung (Art. 13 Abs. 2 BV) zu schützen. Die Funktion von Art. 197 Abs. 1 StPO kann sich somit, selbst die erkennungsdienstliche Erfassung nach Art. 260 StPO betreffend, nicht in der Regelung blosser Verfahrensvorschriften er- schöpfen.

e) Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Auf- klärung schwerer Straftaten unerlässlich. Die Frage, was unter einer schweren Straftat zu verstehen ist, ergibt sich nicht aus dem Gesetzeswortlaut. Auch der Botschaft sind keine entsprechenden Hinweise zu entnehmen (BBl 2005 1183). Ebenso bestehen unterschiedliche Lehrmeinungen. So vertreten bei- spielsweise Donatsch/Cavegn die Meinung, dass von einer schweren Straftat zu sprechen sei, wenn diese unter den Deliktskatalog von Art. 269 Abs. 2 bzw. Art. 286 Abs. 2 StPO fällt (Andreas Donatsch/Claudine Cavegn, Ausgewählte Fragen zum Beweisrecht nach der schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 2008, S. 158 ff., S. 166). Als mögliches Kriterium wird des Weiteren vorgetragen, den Anwendungsbereich auf die Schwerkriminalität zu be- schränken, d.h. auf Straftatbestände, bei denen als Strafe ausschliesslich Freiheitsstrafe vorgesehen ist (Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Komm., Art. 141 N 21a; Wolfgang Wohlers/Linda Bläsi, Dogmatik und prakti- sche Relevanz der Beweisverwertungsverbote im Strafprozessrecht der Schweiz, recht 2015, S. 158 ff., S. 165; Niklaus Ruckstuhl/Volker Ditt- mann/Jörg Arnold, Strafprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2011, Rz.556; BSK StPO-Gless, Art. 141 N 72). Währenddessen Schmid eine schwere Straftat bereits als gegeben hält, wenn es sich um ein Verbrechen nach Art. 10 Abs. 2 StGB handelt (Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Art. 141 N 8).

Kantonsgericht Schwyz 13 Die Straftat des Diebstahls im Sinne von Art. 139 StGB fällt zwar unter die Deliktskataloge von Art. 269 Abs. 2 lit. a StPO bzw. Art. 286 Abs. 2 lit. a StPO und ist aufgrund der Strafandrohung als Verbrechen zu qualifizieren (Art. 10 Abs. 2 StGB). Nach Ansicht des Gerichts vermag eine rein formale Qualifizie- rung der Deliktsschwere nach Art. 10 Abs. 2 StGB oder nach Art. 269 Abs. 2 lit. a StPO bzw. Art. 286 Abs. 2 lit. a StPO dem Ausnahmecharakter von Art. 141 Abs. 2 StPO aber nicht zu genügen. Vielmehr sind, so nach Meinung des Spruchkörpers, bei der Bestimmung der Schwere, insbesondere bei Ver- mögens- und Eigentumsdelikten die Tatumstände ebenso heranzuziehen. So sieht beispielsweise auch Art. 269 StPO in Abs. 1 lit. b vor, dass die Schwere der Straftat die Massnahme (i.c. die Überwachung) rechtfertigen muss. Oder anders gesagt, ist selbst bei diesen Katalogtaten eine gewisse Tatschwere, mithin eine Verhältnismässigkeitsprüfung unerlässlich (Riklin, of-Ausgabe,

2. Aufl., Art. 269 StPO N 1). Dem zu beurteilenden Diebstahl, der sich im Zeitraum vom 17./18. August 2006 zugetragen hat, liegt die Behändigung des in einem aufgebrochenen Fotoautomaten befindenden Münzbehälters mit einem Bargeldbetrag von Fr. 1‘227.00 zugrunde (U-act. 9.1.10, STK 2014 70). Den Akten zufolge wurde die Glasscheibe des Fotoautomaten mit einem unbekannten Gegenstand zer- schlagen und sodann das Lampengehäuse am unteren Rand des Fenster- rahmens gelöst und nach oben gedrückt und schliesslich die Glasscheibe aus dem sogenannten Blackroom entfernt; der Gesamtschaden wird mit ca. Fr. 620.00 beziffert (vgl. U-act. 8.1.01 SUM 2011 1531). Festzustellen ist demnach, dass die angewandte Gewalt nicht über das für das Aufbrechen des Fotoautomaten bzw. das Behändigen der Geldkassette unmittelbar Notwendi- ge hinausging. Das Vorgehen selber erweckt somit nicht den Eindruck massi- ver krimineller Energie. Auch kann nicht angenommen werden, die Täterschaft habe mit einem sehr hohen Deliktsbetrag rechnen können. Es darf als noto- risch gelten, dass Münzbehälter von öffentlich zugänglichen Automaten re- gelmässig geleert werden, um gerade bei solchen Vorkommnissen wie vorlie-

Kantonsgericht Schwyz 14 gend den Schaden möglichst gering zu halten. Vorliegend erfolgten durch die Geschädigte denn auch monatliche Kontrollen (U-act. 10.1.03, Frage 8, SUM 2011 1531; vgl. auch Vi-act. 18 SUM 2011 1531). Schliesslich ist den Akten auch dahingehend nichts zu entnehmen, dass die Geschädigte durch diese Tat, insbesondere durch den Diebstahl, in ihren Vermögensrechten be- sonders hart betroffen wurde. Zusammenfassend kann nicht von einem „schweren“ Diebstahl gesprochen werden bzw. besteht der vorliegende Dieb- stahl in einem Verbrechen geringfügigeren Charakters. Folglich liegt keine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO vor, sodass die Fingerab- drücke des Beschuldigten im Verfahren betreffend Diebstahl nicht verwertet werden dürfen.

f) Der Schuldspruch betreffend Diebstahl im Urteil vom 7. Juli 2015 beruh- te im Wesentlichen darauf, dass die Täterschaft des Beschuldigten mit dessen Fingerabdrücken auf der im aufgebrochenen Fotoapparat gefundenen Glas- scheibe nachgewiesen sei, mithin seine Fingerabdrücke als einziges Beweis- mittel für dessen Täterschaft diente (STK 2014 70, E. 2). Das Bundesgericht äusserte sich in seinem Entscheid vom 23. Juni 2016 (6B_1100/2015) ledig- lich zur Verwertbarkeit der Fingerabdrücke. Nachdem diese als nicht verwert- bar zu qualifizieren sind, ergibt sich eine neue Sachverhaltsgrundlage, wes- halb zu prüfen ist, ob die Täterschaft des Beschuldigten aufgrund weiterer Beweismittel nachweisbar ist. Folgende am Tatort gefundenen Gegenstände und kriminaltechnischen Spu- ren wurden nebst der Glasscheibe mit den Fingerabdruckspuren dem Krimi- naltechnischen Dienst überwiesen: Eine Kartonbox mit Fotopapier, eine Dose Red Bull aus dem Fotoautomaten, ein Feuerzeug ebenfalls aus dem Fotoau- tomaten, ein Mikrospurenblatt mit vier Klebestreifen ab dem Fotoautomaten und ein Wattetupfer mit Blutanhaftungen ab dem Fotoautomaten (U- act. 8.1.03; vgl. U-act. 8.1.01, S. 2; je SUM 2011 1531). Ausgewertet wurden diese Spuren nicht. Grundsätzlich wäre insbesondere die Blutspur dazu ge-

Kantonsgericht Schwyz 15 eignet, die Täterschaft des Beschuldigten nachzuweisen. Indessen gilt zu be- achten, dass ein Beweis, der lediglich aufgrund eines nach Art. 141 Abs. 2 StPO nicht verwertbaren Beweises erhoben werden konnte, nicht verwertbar ist, wenn dieser zweite Beweis nicht ohne die vorhergehende Beweiserhe- bung möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4 StPO). Im Zeitpunkt vor der er- kennungsdienstlichen Erfassung des Beschuldigten (6. September 2011) be- standen keinerlei Hinweise auf eine mögliche Täterschaft des Beschuldigten im Verfahren betreffend Diebstahl. Das Verfahren wurde denn auch mit Verfü- gung vom 16. Juni 2008 vorläufig eingestellt, weil die Täterschaft bis dato nicht ermittelt werden konnte (U-act. 9.1.01, SUM 2011 1531). Erst nachdem die Fingerabdrücke im Verfahren betreffend Raufhandel etc. in die zentrale Spurendatenbank eingespiesen wurden und sich (zufällig) eine Übereinstim- mung mit den Fingerabdruckspuren im vorliegenden Verfahren ergab, wurden die Ermittlungen wieder aufgenommen (vgl. U-act. 8.1.04, SUM 2011 1531). Ohne die Fingerabdruckspuren wäre der Tatverdacht nicht auf den Beschul- digten gefallen. Nachdem die Erfassung seiner Fingerabdrücke nicht zulässig war, erübrigt sich in Nachachtung von Art. 141 Abs. 4 StPO namentlich die Auswertung der sichergestellten Blutspur.

g) Zusammenfassend ist der nicht geständige Beschuldigte mangels rechtsgenügender Beweise vom Vorwurf des Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 1 StGB freizusprechen.

4. Infolge des zuvor erwähnten Freispruchs ist die Strafe für den nicht an- gefochtenen Schuldspruch betreffend vorsätzliche grobe Verkehrsregelverlet- zung (Art. 90 Abs. 2 SVG) festzulegen. Die Vorinstanz befasste sich bereits ausführlich mit der Strafzumessung (Urteil Bezirksgericht March vom 18. Juni 2014, E. 3). Sie hielt für das Strassenverkehrsdelikt die Ausfällung einer Geldstrafe (E. 3.3) von 20 bzw. letztlich von 15 Tagessätzen (E. 3.6 f; unter Berücksichtigung des Geständnisses), bei einer Tagessatzhöhe von Fr. 60.00 (E. 3.9), bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer

Kantonsgericht Schwyz 16 Verbindungsbusse (E. 4) für angemessen. Der Beschuldigte rügte diese vor- instanzliche Strafzumessung im ersten Rechtsgang des Berufungsverfahrens nicht (vgl. Berufungsantrag Ziff. 2, KG-act. 3, STK 2014 70) und die Straf- kammer des Kantonsgerichts schloss sich den Erwägungen der Vorinstanz an (Urteil vom 7. Juli 2015, E. 4). Hierzu hat sich das Bundesgericht nicht geäus- sert, sodass die Strafkammer nunmehr an seine Erwägungen im Urteil vom

7. Juli 2015 gebunden ist. Weitere Erörterungen hierzu erübrigen sich somit. Folglich ist der Beschuldigte für die grobe Verkehrsregelverletzung mit einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen à Fr. 60.00, bedingt vollziehbar bei einer Pro- bezeit von zwei Jahren, und einer Busse von Fr. 225.00, bei schuldhafter Nichtbezahlung zu drei Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, zu bestrafen.

5. a) Fällt die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Dem Beschuldigten sind somit die Untersuchungs- und erstinstanzlichen Kosten, welche im Hinblick auf den Schuldspruch betreffend grobe Verkehrsregelverletzung entstanden, aufzuer- legen. Anhand der Kostenrechnung für die Anklage (U-act. 17.1.01, SUM 2011 1531) bzw. der Rechnungen im Untersuchungsverfahren (U- act. 17.1.02-07, SUM 2011 1531) ist eine exakte Ausscheidung der Kosten für das Strassenverkehrsdelikt nicht möglich. Der auf die Geschwindigkeitsüber- schreitung entfallende Aufwand im Untersuchungsverfahren beschränkte sich auf den Rapport der Verkehrspolizei (U-act. 8.2.01) inkl. Foto (U-act. 8.2.02), das Rechtshilfegesuch sowie das Formular zur Ermittlung von Halter und Len- ker des Fahrzeuges (U-act. 8.2.03/04) und ein paar wenige Fragen anlässlich der zweiten staatsanwaltschaftlichen Einvernahme (U-act. 10.1.02, Fragen 10- 15; jeweils SUM 2011 1531). Mit Blick auf § 26 GebVO rechtfertigt es sich somit, den erwähnten Aufwand mit pauschal Fr. 400.00 zu veranschlagen. Betreffend die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ist in Nachachtung

Kantonsgericht Schwyz 17 von § 27 GebVO der vom Beschuldigten im Rahmen des verbleibenden Schuldspruchs zu tragende Kostenanteil auf Fr. 800.00 festzulegen.

b) Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massga- be ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldig- te obsiegt mit seiner Berufung, sodass die Kosten des Berufungsverfahrens, mithin diejenigen des ersten Rechtsgangs (STK 2014 70) von Fr. 2‘800.00 und die Kosten des zweiten Rechtsgangs in der Höhe von Fr. 1‘000.00 zu Lasten des Kantons gehen.

c) Der Beschuldigte hat überdies einen Anspruch auf Entschädigung seiner Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). In Strafsachen be- trägt das Honorar vor der Untersuchungs- und Anklagebehörde sowie dem Einzelrichter und dem Bezirksgericht Fr. 300.00 bis Fr. 20'000.00, vor dem Kantonsgericht als Berufungsinstanz Fr. 300.00 bis Fr. 12‘000.00 (§ 13 lit. a und c GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Um- fang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint sie angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen, d.h. nach den Regeln des Gebührentarifs festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA; BGer, Urteil 6B_184/2007 vom 7. September 2007, E. 5.1). Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte im Untersuchungs- und erstinstanzlichen Gerichtsverfahren nicht anwaltlich vertreten war (vgl. die Anwaltsvollmacht vom 12. November 2014 in KG-act. 3/1, STK 2014 70). Im Rahmen von Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO werden nur die Auslagen für die an- waltliche Vertretung entschädigt. Eine Entschädigung für wirtschaftliche Ein-

Kantonsgericht Schwyz 18 bussen des Beschuldigten selber (Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO) wurde hingegen nicht geltend gemacht. Der Verteidiger reichte eine Kostennote über den Be- trag von total Fr. 7‘030.35 ein, wonach unter Berücksichtigung der vom Bun- desgericht zugesprochenen Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3‘000.00 noch ein Honorar von Fr. 4‘030.35 resultiert (KG-act. 17, 17/1). Der geltend gemachte Aufwand gemäss der detaillierten Kostenabrechnung (KG-act. 17/1) ist mit Ausnahme der Positionen Telefonat vom 20. Juli 2015 und Bespre- chung vom 21. Oktober 2015 mit dem Vater des Beschuldigten von total Fr. 210.00, die in Abzug zu bringen sind, grundsätzlich nicht zu beanstanden. Betreffend der von der Verteidigung geforderten Auslagenpauschale von 3 % des Honorars ist festzuhalten, dass der kantonale Gebührentarif für Rechts- anwälte eine solche „Kleinspesenpauschale“ bekanntlich nicht kennt, sondern die Auslagen sich nach dem tatsächlichen Aufwand richten (§ 17 GebTRA). Es kann aber als gerichtsnotorisch gelten, dass einem Rechtsvertreter für die Vorbereitung und Durchführung eines Berufungsverfahrens Auslagen entste- hen, weshalb ausnahmsweise die Auslagen pauschal zu ersetzen sind. Mithin ist dem Beschuldigten für beide Rechtsgänge des Berufungsverfahrens eine Entschädigung von total Fr. 3‘820.35 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zuzu- sprechen;-

Kantonsgericht Schwyz 19 erkannt: In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichts March vom

18. Juni 2014 (SGO 2014 2) aufgehoben und wie folgt ersetzt:

1. a) Der Beschuldigte ist schuldig der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln durch Überschreiten der signalisierten Höchst- geschwindigkeit von 80 km/h auf einer Autobahn im Sinne von Art. 90 Abs. 2 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 5 VRV und Art. 2 Abs. 1 SSV.

b) Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft

a) mit einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen à Fr. 60.00, bedingt voll- ziehbar, bei einer Probezeit von zwei Jahren sowie

b) einer Busse von Fr. 225.00 bzw. bei deren schuldhaften Nichtbe- zahlung mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

3. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten, bestehend aus den Strafunter- suchungskosten von Fr. 4‘316.70 und den Gerichtskosten von Fr. 2‘500.00, betragen gesamthaft Fr. 6‘816.70. Sie werden dem Be- schuldigten in der Höhe von total Fr. 1‘200.00 auferlegt und gehen im Restbetrag zu Lasten des Bezirks March.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘800.00 gehen zu Lasten des Kantons.

Kantonsgericht Schwyz 20

5. Der Beschuldigte wird für das Berufungsverfahren mit Fr. 3‘820.35 aus der Kantonsgerichtskasse entschädigt.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre- chen.

7. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Oberstaatsanwalt- schaft (1/R), die Staatsanwaltschaft March (1/A), die Privatklägerin (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorin- stanz (1/R unter Rückgabe der Akten), das Amt für Justizvollzug (1/R, zum Inkasso und Vollzug), an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispo- sitiv) sowie mit Formular an die KOST. Namens der Strafkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 16. Dezember 2016 rfl